主办律师

彭坤，盈科北京律师

部门：盈科北京刑事法律事务部（三部）

领域：经济犯罪、职务犯罪、走私、涉黑涉恶、毒品犯罪等

案情简介

（1）被告单位青岛J公司、大连Z公司，被告人耿某、范某某、龚某、史某某、金某某走私国家禁止进出口货物的事实。

2017年3月至4月，被告人耿某在与朝鲜出口方约定以无烟煤冲抵朝方欠其的部分货款后，通过被告人范某某联系被告人龚某，欲向被告单位青岛J公司销售朝鲜无烟煤。2017年4月至5月，耿某、范某某、龚某在明知国家已颁布公告禁止进口朝鲜原产煤炭的情况下，商定由耿某以我国香港地区某进出口贸易有限公司的名义向青岛J公司销售朝鲜无烟煤，并采取在朝鲜港口装运后绕道俄罗斯港口换单、购买虚假的俄罗斯原产地证等单证的方式，将原产于朝鲜的无烟煤伪报为俄罗斯无烟煤报关进口。被告人史某某听取龚某的汇报后，同意青岛J公司采用上述模式购买朝鲜无烟煤并销售。

2017年5月，被告人耿某为向被告单位青岛J公司出口朝鲜无烟煤，联系被告单位大连Z公司的实际负责人被告人金某某，金某某在明知国家已颁布公告禁止进口朝鲜原产煤炭的情况下，与耿某约定，由大连Z公司采取绕道俄罗斯换单的方式，从朝鲜装运朝鲜无烟煤并运输至国内进口。

2017年5月下旬，被告单位大连Z公司派遣“大德敦化轮”前往朝鲜罗津港装运朝鲜无烟煤并绕道俄罗斯纳霍德卡港进行换单，“大德敦化轮”抵达江苏南通港后，被告单位青岛J公司安排报关公司利用虚假单证，于6月19日将约7301吨朝鲜无烟煤伪报为俄罗斯无烟煤报关进口。之后青岛J公司以每吨815元的价格将上述无烟煤销售给福建某农业生产资料有限公司。

2017年6月上旬，被告单位大连Z公司派遣“新环宇轮”前往朝鲜罗津港装运朝鲜无烟煤并绕道俄罗斯纳霍德卡港进行换单，“新环宇轮”抵达江苏南通港后，被告单位青岛J公司安排报关公司利用虚假单证，于6月26日将约10180吨朝鲜无烟煤伪报为俄罗斯无烟煤报关进口。之后，青岛J公司以每吨790元的价格将上述无烟煤销售给福建某农业生产资料有限公司。

（2）被告单位大连Z公司，被告人耿某、金某某存在走私国家禁止进出口货物的事实。2017年5月，被告人耿某为继续采用上述模式向国内销售朝鲜无烟煤，通过被告人范某某与陶某某取得联系，欲向陶某某销售朝鲜无烟煤。后陶某某因资金问题未能实际购买，并介绍姜某向耿某购买无烟煤。姜某与耿某签订购销合同后，于2017年6月24日将上述煤炭销售给胡某。

2017年6月，被告人耿某与被告人金某某约定，由被告单位大连Z公司采取绕道俄罗斯换单的方式，从朝鲜装运朝鲜无烟煤并运输至国内进口。6月中下旬，大连Z公司派遣“大德敦化轮”前往朝鲜罗津港装运朝鲜无烟煤并绕道俄罗斯纳霍德卡港进行换单，于7月14日将约7360吨朝鲜无烟煤伪报为俄罗斯无烟煤报关进口。

（3）2017年4月底至5月初，日照C国际贸易有限公司（以下简称C公司，另案处理）向朝鲜出口方购买无烟煤，并采取在朝鲜港口装运后绕道俄罗斯港口换单、购买虚假的俄罗斯原产地证等单证的方式，将原产于朝鲜的无烟煤伪报为俄罗斯无烟煤报关进口。被告人金某某在明知国家已颁布公告禁止进口朝鲜原产煤炭的情况下，仍与C公司负责人杨某某（另案处理）约定，由被告单位大连Z公司采取绕道俄罗斯换单的方式，从朝鲜装运朝鲜无烟煤并运输至国内进口。5月上旬，被告单位大连Z公司派遣“大德敦化轮”前往朝鲜南浦港装运无烟煤并绕道俄罗斯纳霍德卡港进行换单，于6月7日将约7317吨朝鲜无烟煤伪报为俄罗斯无烟煤报关进口。

辩护思路

一、如何正确理解《刑法》第九十六条的“国家规定”？

蛇打七寸。本案的“七寸”不在事实，而在于对“国家规定”的理解适用。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”本案是依据2017年9月28日商务部2017年第5X号公告，执行联合国安理会第23XX号决议。如果没有这个公告，本案是正常的国际贸易，根本不具有违法性。从《刑法》第九十六条的规定可以清楚地看出，公告不属于“国家规定”的范畴。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，根据近代刑法的基本原则，在案件事实与刑法规范之间穿梭往来、对号入座，不难发现本案应属无罪，给予各被告人行政处罚足矣。依据《律师办理刑事案件规范》，我们首先选择无罪辩护，在无罪辩护不可能的情况下，也要充分利用这一有利情节，退而求其次，把无罪情节作为罪轻的筹码，促使法庭考虑这一情节，以争取最大化利益。

二、激活程序性权利

我国《刑法》第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有《刑法》规定的法定减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用《刑法》第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。本案一旦认定构成犯罪，被告人龚某走私国家禁止进出口的货物情节将特别严重，根据《刑法》第一百五十一条第二款的规定，应当判处五年以上有期徒刑。考虑到该案的特殊性，辩护人申请法院依据《刑法》第六十三条第二款的规定，报经最高人民法院核准，请求减轻处罚，主要理由是，2017年9月28日商务部2017年第5X号公告的主要内容包括：第一，朝鲜实体或个人在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，应自9月12日（联合国安理会第23XX号决议通过之日）起120天内关闭。中国企业在境外与朝鲜实体或个人设立的合资合作企业，也应按照上述安理会决议的要求予以关闭。各省级商务主管部门、工商行政主管部门负责监督执行。第二，上述规定不适用于经安理会朝鲜制裁委员会逐案批准豁免的项目，尤其是非营利的、非商业性公用事业基础设施项目。经商务主管部门审批或备案的相关企业如需申请豁免，可通过省级商务主管部门提出。

当时的大环境是联合国对朝鲜实施制裁，中国政府有义务遵守联合国安理会第23XX号决议，在联合国安理会第23XX号决议生效之前，被告人的行为是合法的，对两国人民是有利的。如上文所述，商务部的公告不属于“国家规定”的范畴，严格来讲，被告人不构成犯罪。鉴于本案的特殊情况，法院最终采纳辩护人的意见，依据《刑法》第六十三条第二款规定报最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。

案件结果

法院认为，被告单位青岛J公司，被告人耿某、范某某逃避海关监管，以伪报原产地的方式走私国家禁止进出口的货物，情节严重；被告单位大连Z公司明知他人走私国家禁止进出口的货物，仍为其提供服务，情节严重；被告人史某某、龚某作为青岛J公司直接负责的主管人员，被告人金某某作为大连Z公司的直接主管人员，采用上述方式走私国家禁止进出口的货物，情节严重；上列被告单位、被告人的行为均构成走私国家禁止进出口货物罪。被告单位青岛J公司、大连Z公司，被告人耿某、范某某共同走私部分国家禁止进出口的货物；被告单位大连Z公司、被告人耿某共同走私部分国家禁止进出口的货物，系共同犯罪。江苏省南京市人民检察院指控被告单位青岛J公司、大连Z公司，被告人耿某、范某某、史某某、龚某、金某某犯走私国家禁止进出口货物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人范某某、史某某、龚某、金某某犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；史某某、金某某分别是青岛J公司、大连Z公司直接负责的主管人员，青岛J公司、大连Z公司也应认定为自首，可以从轻或减轻处罚；青岛J公司、大连Z公司、范某某、史某某的辩护人关于自首的辩护意见属实，本院予以采纳。关于耿某的辩护人提出的耿某的行为应定性为买卖国家机关公文、证件、印章的辩护意见，经查，买卖俄罗斯单证的行为是走私国家禁止进出口的货物犯罪的手段，在均构成犯罪的情况下应以较重的罪行进行处罚，故应定性为走私国家禁止进出口货物罪。关于大连Z公司、史某某、龚某、范某某的辩护人提出的从犯的意见，经查，史某某作为青岛J公司的负责人，对青岛J公司参与犯罪起决策作用且其与耿某、龚某等人之间多次通过微信联络、沟通，故不能认定为从犯；龚某全程参与了合同拟定、商谈，在整个过程中联系耿某和史某某，微信聊天记录也证实其对于做成该笔业务持积极态度，并非按照领导指示要求被动服从的过程，不能认定为从犯；大连Z公司明知耿某从事走私原产于朝鲜的煤炭活动仍多次提供运输服务，为逃避监管关闭船上AIS系统，其也不能构成从犯；范某某在共同犯罪中起到次要作用，可以认定为从犯；对大连Z公司、史某某、龚某的辩护人的意见不予采纳，对范某某的辩护人的意见予以采纳。

被告人范某某在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人耿某、龚某到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人耿某、龚某虽不具有减轻处罚情节，但是根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对该二被告人在法定刑以下判处刑罚，并报最高人民法院核准，据此，依据《刑法》第一百五十一条第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第三十条，第三十一条，第六十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：被告单位青岛J公司犯走私国家禁止进出口货物罪，判处罚金80万元；被告单位大连Z公司犯走私国家禁止进出口货物罪，判处罚金100万元；被告人耿某犯走私国家禁止进出口货物罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金20万元；被告人龚某犯走私国家禁止进出口货物罪，判处有期徒刑2年3个月，缓刑2年6个月，并处罚金15万元。

案件评析

一、在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，如何启动《刑法》第六十三条第二款规定的报核程序？

本案是在特定历史环境下发生的案件，一个小案件其实反映了当时的国际形势，美国等西方国家为解决“朝核”问题，通过政治、外交、国际贸易、法律等手段向朝鲜施压、制裁，从而导致本案案发。当事人作为被告人觉得很委屈，他们几十年来一直从事中朝贸易，靠这个生意吃饭，怎么突然就违法犯罪了？当事人这种最简单、最朴素的理解往往是有法理基础的，如果生硬地照搬法条，本案量刑将明显失衡。为避免量刑失衡，立法者在立法时已经充分考虑了这些特殊情形，并在《刑法》第六十三条第二款预留了救济途径，辩护律师必须牢牢把握、利用这一途径，把程序性权利发挥到极致。本案辩护之所以取得成功，就是抓住了这一要点，刑法是一个复杂的科学体系，刑法内部及刑法与其他部门法之间的逻辑关系，更是一个庞大的逻辑体系，我们要善于利用这一体系，有理、有据、有针对性地辩护，保障法律的公正实施，最终实现良好的辩护效果。

二、《刑法修正案（八）》实施之后，适用《刑法》第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受《刑法》第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？

《刑法修正案（八）》实施之后，适用《刑法》第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受《刑法》第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制。《刑法修正案（八）》实施之前，《刑法》第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用《刑法》第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。《刑法修正案（八）》对《刑法》第六十三条第一款予以修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此，有观点认为，此款对《刑法》第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即《刑法修正案（八）》实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，《刑法》第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即被告人具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用《刑法》第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。

《刑法修正案（八）》施行以前，最高人民法院曾核准过一些在法定量刑幅度以下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。《刑法修正案（八）》第五条仅修改了《刑法》第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益的需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两个量刑幅度处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚有其必要性和合理性，在法律上存在这种可能的情况下，我们务必穷尽一切方式为委托人争取从宽处理，对于有理有据的诉求，法庭也必然会充分考虑，本案就是一个经典的诠释。

律师简介

彭坤 | 律师

彭坤，盈科全国刑事法律服务中心主任。彭律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂刑事案件，在经济犯罪、职务犯罪、走私、涉黑涉恶、毒品犯罪等领域有极强的操作能力，擅于运用专业辩护策略处理各类重大刑事案件。著有《有效辩护》（中国政法大学出版社2022年出版），代理的典型案件有山东苗某某合同诈骗无罪案、中铁集团原副总经理Z某某受贿案、J某某走私普通货物案等，同时为北京大学体育部、北京精进电动科技有限公司等单位提供法律服务。

声明： 本文仅代表作者个人观点，不代表其所在北京市盈科律师事务所的官方立场。本文内容不构成正式的法律意见或建议，读者如遇具体法律问题，请务必咨询专业律师。如需转载或引用文章的有关内容，请注明出处。