2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）正式施行。《建工解释二》全文虽然只有23条，但是涉及建设工程合同效力、招投标流程，建设工程主体资质管理、农民工工资保障等诸多司法实务难题，其中第六条和第七条关于建设工程合同中“实际施工人”诉权的结构性重构将对实务产生深远影响。

一、《建工解释一》确立的双重诉权格局

2020年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）中的第四十三条、第四十四条为“实际施工人”提供了两条并行路径：

1.直接诉权。《建工解释一》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款确定，在实际施工之后，实际施工人既可以对与自己有合同关系的转包人、违法分包人提起诉讼，也可以选择对与自己没有合同关系的发包人直接起诉，并在所欠建设工程价款的范围内，由法院直接判决发包人承担相应责任。

2.代位诉权。《建工解释一》第四十四条第二款规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本条款赋予实际施工人以民法典相类似的代位诉权。但相对于直接诉权而言，代位诉权的使用频率相对较低，因为需要满足转包人或违法分包人怠于行权的特殊要件，该要件证明难度较大、复杂程度较高，往往会成为行使代位诉权的阻碍。

这两种不同的路径在当时构成了实际施工人的双重保护模式，体现当时最高人民法院对实际施工人劳动价值的特殊保护，鼓励社会劳动价值的实现。

二、《建工解释二》重塑的单一诉权格局

2026年新出台的《建工解释二》第六、七条重构了实际施工人的权利救济途径。其中第六条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”这一条就说明了，《建工解释二》注重对于合同相对性原则的重新适用，使得接受转包或者违法分包的单位或者个人只能寻求中间承包人支付折价补偿款。

第七条又规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”对实际施工人的劳动价值进行了特殊保护。

三、法理深析

（一）合同相对性原则的回归：从“身份保护”到“契约保护”

合同相对性原则是民法体系中如同根基一般的存在。《民法典》第四百六十五条明确规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。”《建工解释二》第六条的规范逻辑，正是对这一原则的回归与重申。

从法律行为理论看，合同效力仅及于缔约当事人，这是意思自治的必然延伸。旧规允许实际施工人直接起诉发包人，实质上是司法政策对合同相对性的一种政策性突破，其正当性基础在于其是保护农民工工资的策略。然而，这一策略在运行中产生了严重的制度异化：大量违法转包、违法分包的末端主体（甚至包括层层转包中的中间商）利用该条款直接保全发包人财产，导致发包人无端卷入多层诉讼，案件链条冗长、送达困难、事实割裂。

更深层的问题在于逆向激励效应：合法分包的承包人只能依据合同向其前手主张权利，而转包、违法分包等无效合同下的主体反而可以突破合同相对性直接起诉发包人，形成了“违法者比合法者权利更大”的扭曲格局。《建工解释二》的制度变革，正是对这一扭曲格局的矫正。

（二）代位权制度的扩容：从补充路径到唯一通道

《建工解释二》第七条将代位权主体从“接受转包或者违法分包的实际施工人”扩展至“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人”，实现了主体范围的统一。

代位权的核心功能在于，当债务人怠于行使其权利致责任财产萎缩时，赋予债权人介入的权利，以保障其自身的受偿权利不受非法侵害。代位权的行使需满足四项要件：（1）债权人对债务人的债权合法且已到期；（2）债务人怠于行使其到期债权或相关从权利；（3）债务人怠于行使权利影响了债权人的到期债权实现；（4）债务人的债权非专属于其自身。

将代位权作为唯一通道，体现了最高人民法院促使上述相关主体以法治思维和法治方式在法治轨道上实现权利的立法意图。但这同时也意味着，权利救济的门槛从政策性的宽松提升至了法定性严格。

（三）制度变革的潜在隐患

尽管制度变革具有充分的正当性，但实务中可能产生权利救济真空的隐患：

张力一：代位权举证门槛高。在司法实践中，实际施工人需证明前手对发包人享有到期债权，但前手与发包人之间的结算资料、付款凭证等关键证据，实际施工人往往难以掌握。若前手与发包人联手回避结算，或故意拖延不形成书面结算文件，实际施工人将陷入举证困境。

张力二：怠于行使的认定难题。根据《合同编通则解释》第三十三条，怠于行使债权是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利”。但实务中，债务人可能通过形式化行权规避代位权，例如向发包人提起诉讼后随即撤诉，或在诉讼中消极应对（不申请财产保全、不主张违约金），形成了已经行权的外观而实质阻却代位权成立。

张力三：中间环节存在资信恶化的传导风险。在多层转包或违法分包链条中，中间环节的承包人（转包人或违法分包人）可能存在资信状况不佳的状况，若实际施工人无法证明其满足代位权的行权要件，那么就只能向合同相对方主张权利，而合同相对方可能已丧失清偿能力，这就会导致实际施工人赢了官司但是却拿不到钱，难以保护实际施工方的劳动价值。

四、对律师实务的深远影响

（一）诉讼策略的根本重构

《建工解释二》的实施，首先要求律师从“实际施工人”的概念主张，转向请求权基础的精细化分析。具体而言，律师在接案后必须完成以下四步筛查：

第一步：主体身份识别。区分当事人是借用资质方、接受转包方、接受违法分包方还是农民工，因为不同身份对应完全不同的请求权基础和诉讼路径。

第二步：合同效力判断。审查合同链条中是否存在转包、违法分包、资质借用等无效情形，合同的效力将直接影响价款结算依据和权利救济路径。

第三步：请求权基础选择。《建工解释二》的实施要求律师根据主体身份和合同效力的不同，选择正确的请求权基础，例如向合同相对方主张折价补偿、提起代位权诉讼、依据《保障农民工工资支付条例》主张工资或证明发包人明知挂靠而直接主张。

第四步：证据体系构建。针对不同请求权基础，构建相应的证据体系。代位权诉讼需重点收集“债权到期”“怠于行使”“影响实现”三类证据；直接主张需证明“发包人明知”或“工程质量合格”。

（二）举证责任的显著加重

相较于旧规下实际施工人只需证明已完成施工并且发包人欠付工程款的简易举证模式，新规下的代位权诉讼要求律师协助当事人完成以下四层举证：

第一层：自身享有合法、到期债权。需提交双方结算单、已完工程量确认文件、催款函及回复，若双方从未结算，则会涉及债权是否到期的问题。

第二层：合同相对方对发包人享有到期未付工程款债权。这是最难举证的一环。律师需申请法院调查令调取发包人与合同相对方之间的结算文件、付款记录，或通过裁判文书检索证明合同相对方对发包人享有到期未付工程款债权。

第三层：需证明合同相对方未怠于行使债权。律师可提交前手向发包人发出的催款函、双方沟通记录，或通过工商信息查询、裁判文书检索记录证明前手在合理期限内未通过司法途径追索。

第四层：怠于行使影响了债权实现。需证明合同相对人的不作为导致自身债权无法获得清偿。若合同相对人虽怠于行权但仍有其他资产可供执行，可能影响此要件的认定。

（三）财产保全策略的重新设计

旧规下，实际施工人可直接起诉发包人并申请保全发包人财产，形成“一步到位”的保全策略。新规下，保全策略必须分层设计：

第一层保全：先对合同相对方（转包人、违法分包人、被挂靠企业）采取财产保全措施，防止其转移资产。

第二层保全：在代位权诉讼中，对发包人财产采取保全措施。但需注意，代位权诉讼的管辖法院为被告（发包人）住所地法院，且发包人可主张其对前手的抗辩，保全难度和不确定性显著增加。

第三层保全：对于农民工工资案件，可依据《保障农民工工资支付条例》直接申请先予执行，无需等待整体工程造价鉴定结果。

（四）刑民行衔接风险的预警

《建工解释二》第二十条、第二十一条明确法院审理建工案件中的线索移送义务：发现违法发包、转包、挂靠、串通投标、恶意欠薪，必须移送行政机关；涉嫌犯罪移送公安机关。且行政调查、刑事侦查不中止民事工程款案件审理。

这意味着律师在代理实际施工人案件时，必须建立刑民行风险一体化评估机制。主张违法行为事实（如挂靠、转包）以获取折价补偿的同时，可能触发行政查处甚至刑事追诉。律师需在维权策略与合规风险之间进行精细权衡，避免“赢了官司、输了自由”的极端后果。

结语

《建工解释二》对实际施工人制度的废止，绝非简单的规则替换，而是建设工程领域司法理念的根本转型。正如最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长陈宜芳庭长在回答记者提问中明确指出，新规旨在“通过符合法律政策精神和经济规律的裁判规则引领建筑市场主体强化法治意识、责任意识、安全意识”。

从更宏观的视角看，这一转型体现了三重法治进步：

第一重：旧规赋予实际施工人直接诉权，实质是以司法政策替代社会保障制度，试图通过民事诉讼间接解决农民工工资问题。而新规将农民工工资保护回归《保障农民工工资支付条例》的专门制度，将工程款纠纷回归合同相对性和代位权的民法制度，实现了专业问题的制度归位。

第二重：旧规下，违法施工主体因实际施工人身份享有超越合法主体的特权，形成违法者反而比合法者权利更大的逆向激励。新规废除身份特权，所有主体平等适用合同相对性和代位权规则，恢复了违法不获利的基本法治原则。

第三重：旧规偏重保护弱势主体的结果正义，但牺牲了合同相对性和交易安全。新规在保障权利救济的同时，强调程序正义和规则治理，要求所有主体在法治轨道上实现权利。

制度转型的阵痛不可避免，代位权举证门槛的提高、中间环节资信风险的传导、权利救济真空的可能，都是新规实施后必须面对的实务挑战。对于律师而言，谁能更早厘清法律关系、锁定关键节点、构建证据闭环，谁就更可能在新的裁判格局下掌握主动权，只有主动适应、积极转型，才能在新规则下为当事人提供真正有价值的专业服务。

作者简介

张仁藏 律师

张仁藏律师，盈科北京业务指导委员会主任、盈科北京不动产与能源法律事务部主任，北京大学法律硕士、工商管理EMBA，拥有17年法律执业经验。任多地仲裁委员会仲裁员；中国矿业大学（北京）校外硕士研究生导师、文法学院客座研究员。权威法律评级机构《法律500强》（The Legal 500）2025争议解决推荐律师，2024年获评法治新时代十佳房地产与建筑工程律师。核心执业领域有重大行政、民商事争议解决、常年法律顾问、金融资本市场投资并购等，代理案件类型涵盖PPP合同效力、行政征收补偿及建设工程施工合同纠纷等重大诉讼案件，以及生态治理、文旅产业园、钢厂转型等非诉专项法律服务。著有《矿业权实务概论》《二手房买卖法律实务操作指南》《EPC工程总承包合同示范文本疑点难点解读及应用》等专业实务著作。

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